PODER JUDICIAL DE LA NACION
Expte. n*048980 CLUB FERROCARRIL OESTE S/ QUIEBRA S/
incidente de nulidad (CONTRATO DE GERENCIAMIENTO).
Buenos Aires, 25 de octubre de 2004.
Y VISTOS:
I.
1. El presente incidente deducido por los sres.
Walter Esteban Porta y Luis Eduardo Russo, en el invocado carácter de
Presidente y Secretario de la fallida persigue la nulidad del
"autodenominado" Contrato de gerenciamiento de la actividad
futbolística del Club Ferro Carril Oeste Asociación Civil.
En pos de su declaración apuntó circunstancias de
diversa extracción: la primera en derredor de la falta de firmeza del decreto
de quiebra de la fallida y que los únicos actos de disposición posibles deben
vincularse a los bienes perecederos, mientras que el contrato de gerenciamiento
por veintisiete -27- años constituye un claro acto de disposición.
En segundo término señaló que no se hallan firmes
las designaciones de los integrantes del órgano fiduciario, remitiéndose a las
constancias de los autos principales (fs. 507/15) y de lo actuado en los autos:
"Club Ferrocarril Oeste s. quiebra s. incidente de nulidad" -n*
99.697- y "Club Ferrocarril Oeste s. quiebra s. incidente de nulidad"
-n* 99.758-, en las que se solicitó la declaración de nulidad manifiesta, absoluta
e insanable de todos y cada uno de los actos realizados y por realizar por
"los mal designados triunviros".
En tercer lugar, refirió la falta de cumplimiento de
lo dispuesto por el art. 8vo. párrafo tercero de la Ley de Entidades
Deportivas, tanto como la fundamentación económica que legitime "la
conveniencia del contrato propuesto", mientras que las condiciones
propuestas devienen "repugnantes a todos y cada uno de los objetivos
tenidos en mira con la sanción de la Ley 25.284, detalladamente enumerados en
su art. 2do ...".
Afirmó que el decisorio de fs. 536/38 no se halla
firme, habiendo la Alzada dejado sin efecto la decisión obrante a fs. 583 de
los autos principales.
Arguyó la inexistente urgencia en decidir lo
cuestionado, desde que según el "Segundo Adicional al Convenio de
Asistencia del 19 de julio de 2002" homologado en el curso del trámite del
concurso preventivo, Gerenciar Sociedad de Fútbol SA se hallaba judicialmente
obligada a adelantar todos los gastos que irrogue la práctica del fútbol
profesional hasta la finalización del torneo al 30 de junio de 2003.
Así, la institución cumplió en forma total y
anticipada la transferencia al asistente "del 100% de los derechos al
ingreso económico que puedan producir las transferencias de los derechos
federativos de los dos jugadores profesionales de fútbol por entonces más
valiosos de propiedad de la institución".
En otro orden de ideas, cuestionó que no se
agregaran a los autos principales el "original de la propuesta" ni el
"acta notarial de preadjudicación" -sólo se agregaron fotocopias
simples con faltantes de varias de sus hojas-, ni la "propuesta",
teniendo en cuenta que existen estipulaciones en el contrato que remiten a
ella.
Afirmó que el instrumento presentado colisiona contra
el art. 9no. de la reglamentación del "Plan de Recuperación mediante
Inversiones Privadas en el Fútbol Profesional" sancionada por el Comité
Ejecutivo de la Asociación de Fútbol Argentino el 7 de marzo de 2000 y
publicada al día siguiente en el Boletín Especial n* 3905 en que se exige que
"los acuerdos de inversión deberán expresar claramente y garantizar un
programa de cancelación total de los pasivos de la institución afiliada",
y por ende no podría ser aprobado por la Asociación al violar sus propios reglamentos,
pues dicho contrato omite garantizar un programa de cancelación total de los
pasivos.
Agregó que dicho contrato resulta contrario a lo
estatuído por los arts. 2 a), 3 c) III, 3 c) IV, 3 c) V y 3 d) de dicha
reglamentación, al no expresar las razones que lo fundamentan, ni las
condiciones económico-financieras que posibilitaran en el corto o largo plazo
la normal continuidad de la actividad del fútbol profesional, ni las
contraprestaciones económicas establecidas, ni las garantías de cumplimiento,
ni los mecanismos de control de la relación por parte del club, ni la
protección del patrimonio del club y su vida institucional frente a cualquier
circunstancia y el respeto preferente a los derechos individuales de los
socios, ni se indica con todo detalle el inventario y valoración económica de
los derechos cedidos.
2. En punto al contrato de gerenciamiento, los
presentantes indicaron que resulta unilateral, en tanto una sola de las partes
se obliga hacia la otra; y gratuito, ya que todas las ventajas han sido
aseguradas a la gerenciadora, independientemente de toda prestación de su
parte.
El objeto del contrato se halla constituido por el
otorgamiento a Gerenciar Sociedad de Fútbol SA de la dirección, operación,
comercialización y administración libre de toda restricción, limitación y
condicionamiento de la actividad futbolística profesional y amateur del club.
Así como el uso y explotación exclusivos de todas las marcas, denominaciones,
siglas, simbolos, emblemas, combinaciones de colores y demás elementos que
distinguen al club.
También cuestionó que "los derechos de
formación y económicos de los jugadores comprendidos en la actividad regulada
en el presente contrato pertenecen a la gerenciadora", al señalar que ello
comprende los derechos económicos de aproximadamente seiscientos -600-
jugadores; y los de formación de cerca de mil -1000- fubtolistas. De otro lado,
que el gerenciador administra y dispone de la totalidad de los ingresos
originados en la actividad futbolística y del uso sin restricción ni limitación
del estadio.
El punto K del ap. ñ) de la oferta, no glosada, cede
al gerenciador cualquier otro tipo de derecho que no haya sido reservado para
el club a la firma del contrato. Fue transcripto por el incidentista, como
sigue: "todos aquéllos que tuvieren alguna relación con la actividad
futbolística y con el nombre, marca, estadio, jugadores y cualquier otro tipo
de ingresos del club, a excepción de los que queden reservados en forma
taxativa para el club".
Fue otorgado también el uso sin restricciones ni
limitaciones del estadio y de la cancha auxiliar del club con su confitería
anexa.
También se facultó al gerenciador a firmar convenios
que posibiliten un aprovechamiento integral de los recursos inmobiliarios que
posee el club en la actualidad.
El inciso g) dispuso que los socios deberán pagar
para asistir a los partidos como local.
Puntualizó el incidentista que para el caso de
rescisión anticipada, el gerenciador no podrá ser demandado por daños y
perjuicios, mientras que tendrá derecho a percibir el 50% de los derechos
económicos de los jugadores de la institución que se encuentren en ese momento
fichados en el club.
De seguido, se refirió a las obligaciones y
prestaciones a cargo del gerenciador: esto es, una rendición de cuentas y una
retribución del 35% del superávit financiero, si lo hubiere.
Mas en los primeros cinco -5- años se autoriza al
gerenciador a retener el 60% del saldo a favor de la institución, y un 10% neto
de los ingresos por transferencias.
3. Afirmó, finalmente el incidentista que el
contrato resulta nulo de nulidad absoluta, insanable y manifiesta por resultar
ilícito, inmoral, contrario a las buenas costumbres y perjudicar abiertamente
los derechos de los terceros asociados y acreedores.
II.
1. La decisión de fs. 16/17 rechazó liminarmente el
planteo de los incidentistas. La (decisión) de la Alzada de fs. 55 revocó
aquélla y mandó sustanciar el pedido de nulidad.
2. La gerenciadora respondió a fs. 70/72; y el
órgano fiduciario en su actual composición hizo lo propio a fs. 76/78. En dicha
pieza, sus presentantes aludieron a que las alegaciones relativas a la falta de
firmeza del decreto de quiebra devienen abstractas, pues la falencia se halla
firme. En orden al contrato en sí, distinguieron las que se destacan de su
propio texto y las que emergen de su cumplimiento y ejecución.
En orden a las primeras, señalaron que el contrato
"no prevee razonable protección a la entidad deportiva en quiebra ni a la
consecución y objetivos de la Ley 25.284. Agregaron que además el contrato
contraría la reglamentación específica de la Asociación de Fútbol Argentino
que, al admitir el gerenciamiento de los clubes exigió que los contratos
expresen y garanticen un programa de cancelación total de los pasivos de la
institución, previsión ésta ausente en el contrato aludido.
De su lado, también cuestionaron la cesión de los
derechos patrimoniales emergentes de la relación con los jugadores de fútbol
entre los que se incluyeron en el contrato los de formación de dichos
jugadores.
Refirió el órgano fiduciario que a la fecha, más de
un año de suscripción y ejecución del contrato, la fallida no ha percibido
monto alguno, sumándose que el contrato faculta al gerenciador a cancelar los
porcentajes a que se obligó mediante la emisión de certificados negociables
representativos del pasivo consolidado, lo que resulta inadmisible, teniendo en
cuenta que el club necesita satisfacer obligaciones de su giro normal.
Cuestionó también el órgano, el plazo de vigencia del contrato, más allá del de
gestión fiduciaria.
Se remitió finalmente a las presentaciones
efectuadas y a lo actuado en los autos principales.
III.
1. El art. 2do. de la Ley 25.284 fija como
objetivos: (a) "continuar las actividades que desarrollan las entidades
referidas en el artículo precedente, a los efectos de generar ingresos genuinos
en beneficio de los acreedores y trabajadores de las mismas, mediante un
accionar prudente y económicamente sustentable" -inc. b)-; (b) sanear el pasivo
mediante una administración fiduciaria proba, idónea, profesional y controlada
judicialmente -inc. c)-; y (c) garantizar los derechos de los acreedores a la
percepción de sus créditos -inc. c)-.
Bajo tales objetivos, cabe analizar la procedencia del
planteo de autos.
Dicha normativa indica -art. 27- tratarse de una ley
de orden público, y por ende, como a lo largo de este decisorio se verá, la
nulidad que se analiza deviene absoluta -conf. CCivil, 953-.
2. Adelántase el temperamento nulificatorio que se
adoptará, en razón de las siguientes razones:
(a) porque el contrato de gerenciamiento contemplado
en su integridad, repugna los principios y objetivos de la Ley 25.284 que, si
bien ha sido censurada por algunos autores -Jorge Daniel Grispo, en
"Régimen Especial de Administración de la Entidades Deportivas con
Dificultades Económicas. Fideicomiso de Administración con Control
Judicial". Ley 25.284, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires, 2000-, fija el
marco normativo aplicable bajo el que procede analizar el planteo de autos.
Liminarmente, cabe advertir la falta de
transparencia del proceso licitatorio emprendido, visto que de la lectura
íntegra de los elementos aportados a la causa principal no obra el pliego de
condiciones de la licitación que fuera aprobado para el llamamiento dispuesto,
exteriorización necesaria para el debido conocimiento de los interesados; ni
tampoco su aprobación judicial. Tampoco se advierte como se gestó el anexo al
contrato de gerenciamiento -fs. 1.077 de los autos principales-, y se aprecia
la insuficiente publicidad dando a conocer ese llamado -ver fs. 399 de los
autos principales-.
Así, véase que el contrato soslaya la reglamentación
dictada por la Asociación de Fútbol Argentino -AFA- del 7 de marzo de 2000 en
cuanto establece que estos contratos deben expresar claramente y garantizar un
programa de cancelación de pasivos de la institución en que se celebren.
Al respecto, véase la presentación de dicha
institución en autos principales -fs. 1192/1209-.
La exigencia no es menor, si se considera el estado
falencial de la institución y la necesidad prioritaria de propender a la
cancelación de su pasivo, pues no es dable considerar que los acreedores deban
mediante la aplicación de la normativa aludida, ver diferida sine die la
percepción de sus acreencias.
En efecto, el contrato aludido establece un
porcentaje sobre un eventual superávit emergente de la explotación y sobre
futuras operaciones de venta de jugadores que integren el equipo de fútbol de
primera división (35% por año y retención del 60% durante los primeros cinco
años para invertirlo en el giro, y 10% del precio de venta de cualquier jugador
que hubiere integrado el equipo de primera división).
Dicho sistema aparece desfavorable a los intereses de
la institución fallida y por ende a los de sus acreedores, pues a todos vincula
al riesgo empresario asumido por el gerenciador, sin beneficio alguno para
ellos, al menos a estar a las constancias de este proceso.
Es que a la fecha, en que ha transcurrido más de un
año de su vigencia, la institución no recibió ingreso alguno, circunstancia que
no puede dejar de meritarse a fin de considerar la improcedencia de mantener la
vigencia de este contrato.
Repárase que el contrato incluye lo atinente a los
derecho de formación de los jugadores -numeroso plantel- además de los
patrimoniales, rubro por el que a la fecha, tampoco se han recibido fondos.
A su vez, el contrato diseña un mecanismo que impide
tomar ingerencia en gastos y erogaciones dispuestas por el gerenciador, de
suerte que a la fecha, la actividad emprendida por éste sólo a él beneficia y
la institución debe consentir la vigencia del contrato, sin contraprestación
suficiente.
Véase que, de consuno a lo denunciado por los
nulidicentes, el contrato de gerenciamiento contiene cláusulas que pueden
considerarse actos de disposición del patrimonio de la institución,
circunstancia que aparece vedada en el marco de la Ley aplicable. En efecto, se
trata de la transferencia del plantel de jugadores, de sus derechos de
formación, marca, estadio, instalaciones, merchandising, confiteria y recursos
inmobiliarios (?).
En esa línea, repárase en la insólita cláusula
rescisoria que impide a la institución demandar por daños y perjuicios a la
gerenciadora, constituyendo ello una eximente que colisiona contra el libre
ejercicio de facultades que no resultan disponibles, atento la noción de orden
público que involucran.
(b) La gerenciadora se reservó la posibilidad de
cancelar el pasivo conforme el art. 19 Ley 25.284 -emisión de certificados
negociables representativos del pasivo consolidado-.
Dicho sistema, que se vincula a la cancelación del
pasivo de la institución frente a terceros, no parece viable en relación al
cobro de sumas devengadas a favor de la institución que deben satisfacerse por
medio de su giro normal.
Nuevamente aquí se aprecia nítido el desequilibrio
en el tratamiento de las deudas, en tanto el gerenciador dispuso un mecanismo
de retribución a su favor, y la obligación de acceder a los requerimientos de
su parte en punto a las altas y bajas de jugadores, mas sin posibilidad de
contralor de tales actividades y de la contraprestación calculada.
Es preciso considerar en esta oportunidad la exigua
garantía prestada por la gerenciadora al tiempo de la celebración del contrato
de marras, aspecto sobre el que no fueron adoptadas medidas conducentes.
En dicha dirección, es dable observar los reparos
señalados al respecto por la Asociación de Fútbol Argentina -AFA-, en su
presentación de fs. 1192 y sgtes. -ver especialmente, fs. 1202, ap. 4to.-.
(c) Fue cuestionado por los nulidicentes el
inaceptable plazo de su vigencia, cuando por el juego de sus normas, el
contrato tendría una vigencia de veintisiete -27- años, cuando ello colisiona
abiertamente con la previsión legal.
Al respecto, no cabe sino considerar su procedencia
a la luz de lo normado por el art. 23 Ley 25.284.
(d) Encuentra el tribunal necesario señalar que el
gerenciador Gerenciar Sociedad de Fútbol SA asumió en este proceso y en
presentaciones realizadas en los autos principales, una actitud que impide
considerar la posibilidad de acceder a una instancia de negociación que
concluya con la modificación del contrato en términos ajustados a la Ley
25.284.
Al respecto, invocó el gerenciador en todo momento
la firmeza de la resolución que aprobó el contrato de gerenciamiento,
relativizando los reparos levantados contra esa convención, al sostener que se
trata para su parte de una típica inversión de riesgo, de manera que no dió
posibilidad de replantear ninguno de sus términos.
Al contrario, incluyó reclamos por importes que
entiende no percibidos a lo largo de la vigencia del gerenciamiento, y que le
corresponderían.
(e) Finalmente, en pos de evaluar la conducta de la
gerenciadora, debe puntualizarse que ha incumplido en los autos principales la
intimación cursada por el tribunal para acreditar el pago de las erogaciones a
su cargo, tal como fueran liquidadas por el órgano fiduciario.
IV.
Por lo expuesto, RESUELVO declarar la nulidad del
contrato de gerenciamiento celebrado con Gerenciar Sociedad de Fútbol SA.
Notifíquese y oportunamente, vuelva para proveer lo demás que corresponda.
Glósese ejemplar certificado de esta decisión en los autos principales.
Margarita R. Braga. Juez